Ｑ　証券会社との間で、運用益から手数料を控除した金額が一定額に満たない場合、その差額を損失として穴埋めをするとの約束をしましたが、証券会社は応じません。どうしたら良いでしょうか。

Ａ　損失を保証する契約は、民法９０条「公の秩序又は善良の風俗」に違反するものとして無効となります。このような損失保証契約は、金融商品取引法で禁止され、違反すると同法に基づき刑事罰が科せられます。
　このような損失保証契約は、１９８９年に旧大蔵省から損失補償の自粛等の通知がなされた後は、公序良俗違反として無効というべきです。９１年に当時の証券取引法（現在は金融商品取引法に改称）が改正された後も、公序良俗に反し無効とするのが判例であり、学説の通説です。したがって、あなたは、証券会社に損失の保証を求めることはできません。
　しかし、証券会社が損失補償を約束して投資を勧誘したのなら、不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求が認められるか否かが問題になります。判例も、不法行為に基づく損害賠償請求による救済を否定していません。
　法律学者の中には、保証契約に基づく請求ができないのに、不法行為に基づく損害賠償として認めるのは矛盾しているとして、反対する意見もあります。しかし、最高裁は不法行為に基づく損害賠償請求を否定していませんので、不法行為が成立するか否かを検討する余地があると考えられます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　弁護士　吉井秀広